Nullità delle royalties ai comuni

La nullità dei pagamenti richiesti dai Comuni ai produttori in ragione della presenza dell’impianto di energia da fonte rinnovabili è stata nuovamente confermata anche dal Tribunale Superiore delle Acque Pubbliche con la recente sentenza n. 23 del 2 febbraio 2016. Secondo il giudice adito, infatti, le clausole convenzionali che prevedono la corresponsione di royalties a favore dei Comuni sono prive di causa, adottate in violazione di legge, distorsive della concorrenza, lesive della libertà di impresa e in contrasto con la normativa nazionale e comunitaria.

Tale pronuncia, sebbene riferita ad un impianto idroelettrico, si inserisce in un contesto giurisprudenziale ormai costante, che riguarda tutti gli impianti di produzione di energia da fonte rinnovabile, incluso quella eolica.

Le importanti statuizioni contenute nella recente sentenza ci consentono di fare il punto della situazione e di fornire indicazioni di rilievo pratico per gli operatori del settore rinnovabile, troppo spesso chiamati a “sovvenzionare” gli Enti locali in violazione di un quadro normativo ormai chiaro, che prevede un espresso divieto di subordinare la realizzazione di impianti da fonte rinnovabile al pagamento di misure di compensazione in favore degli Enti locali.

1.         Il quadro di riferimento normativo

Come noto, il D.Lgs. n. 79/1999, nel dare piena attuazione alla direttiva 1996/92/Ce, ha recepito i principi di liberalizzazione ed apertura del mercato dell’energia, disponendo che le attività di produzione, importazione, esportazione, acquisto e vendita di energia elettrica sono libere attività di impresa, come tali non soggette a concessione amministrativa, ma a mera autorizzazione.

La distinzione è di fondamentale importanza: mentre nell’ambito delle concessioni l’Ente Pubblico può richiedere la corresponsione di un corrispettivo per l’attribuzione di specifiche facoltà/diritti a un soggetto appositamente individuato, le autorizzazioni amministrative sono rilasciate unicamente in presenza dei presupposti e requisiti di legge. Pertanto, le autorizzazioni non possono essere subordinate al pagamento di corrispettivi, fermo restando la possibilità dell’Amministrazione di dettare eventuali prescrizioni e/o misure di riequilibrio, volte a garantire la corretta ponderazione di tutti gli interessi pubblici e privati sottesi al procedimento.

In tale cornice si inseriscono tutti i successivi provvedimenti della legislazione di settore.

In particolare, il D.lgs. n. 387/2003 ha fatto propri tali principi e, dopo aver stabilito che la costruzione ed esercizio di impianti rinnovabili è soggetta a sola autorizzazione unica regionale (optando per un regime autorizzativo puro) ha specificato espressamente la regole generale sopra enunciata, stabilendo che “l’autorizzazione non può essere subordinata né prevedere misure di compensazione a favore delle regioni e delle province” (art. 12, comma 6).

Tale previsione va letta in via sistematica unitamente all’art. 1, co. 4, lett. f), l. n. 239/2004, a tenore del quale lo Stato e le Regioni garantiscono “l’adeguato equilibrio territoriale nella localizzazione delle infrastrutture energetiche, nei limiti consentiti dalle caratteristiche fisiche e geografiche delle singole regioni, prevedendo eventuali misure di compensazione e di riequilibrio ambientale e territoriale qualora esigenze connesse agli indirizzi strategici nazionali richiedano concentrazioni territoriali di attività, impianti e infrastrutture ad elevato impatto territoriale, con esclusione degli impianti alimentati da fonti rinnovabili”.

La Corte costituzionale, con decisione n. 383/2005, ha ritenuto illegittima l’esclusione da misure compensative degli impianti alimentati da fonti rinnovabili, dettando tuttavia una specifica interpretazione dell’art. 1, c. 4 della L. 239/2994: possono essere imposte misure compensative di carattere ambientale e territoriale, ma non possono essere meramente patrimoniali e sono comunque limitate ai casi in cui ricorrano tutti gli altri presupposti indicati nel citato art. 1, co. 4, lett. f) (i.e. “concentrazioni territoriali di attività, impianti ed infrastrutture ad elevato impatto territoriale”) (in senso conforme, Corte Cost. n. 248/2006).

In conclusione, deve ritenersi che le misure di compensazione per la realizzazione di impianti rinnovabili sono solo eventuali (correlate alla circostanza che esigenze connesse agli indirizzi strategici nazionali richiedano concentrazioni territoriali di attività, impianti e infrastrutture ad elevato impatto territoriale), non possono essere meramente patrimoniali e, se previste, devono essere concrete e realistiche, cioè determinate tenendo conto delle specifiche caratteristiche del parco eolico e del suo specifico impatto ambientale e territoriale, e devono consistere interventi specifici che “compensino” il detrimento ambientale determinato dal nuovo impianto.

Tale enunciato trova conferma anche nelle Linee guida per l’autorizzazione degli impianti alimentati da fonti rinnovabili approvate con DM 10 settembre 2010, segnatamente nel punto 1.1 e 13.4, secondo cui per l’attività di produzione di energia elettrica da fonti rinnovabili non è dovuto alcun corrispettivo monetario in favore dei Comuni, mentre l’autorizzazione unica può prevedere l’individuazione di misure compensative, a carattere non meramente patrimoniale, in favore degli stessi Comuni e da orientare su interventi di miglioramento ambientale correlati alla mitigazione degli impatti riconducibili al progetto, ad interventi di efficienza energetica, di diffusione di installazioni di impianti a fonti rinnovabili e di sensibilizzazione della cittadinanza sui predetti temi, nel rispetto dei seguenti criteri: a) non dà luogo a misure compensative, in modo automatico, la semplice circostanza che venga realizzato un impianto di produzione di energia da fonti rinnovabili, a prescindere da ogni considerazione sulle sue caratteristiche e dimensioni e dal suo impatto sull’ambiente; b) le “misure di compensazione e di riequilibrio ambientale e territoriale sono determinate in riferimento a “concentrazioni territoriali di attività, impianti ed infrastrutture ad elevato impatto territoriale, con specifico riguardo alle opere in questione; c) le misure compensative devono essere concrete e realistiche, cioè determinate tenendo conto delle specifiche caratteristiche dell’impianto e del suo specifico impatto ambientale e territoriale.

1. I precedenti giurisprudenziali

A distanza di oltre 10 anni dalla liberalizzazione del mercato elettrico e dalla specifica regolamentazione prevista per gli impianti alimentati da fonte rinnovabile, i Comuni (e più in generale gli Enti Locali) hanno colpevolmente e sistematicamente eluso il quadro normativo sopra descritto, reiterando costantemente la richiesta agli operatori del settore di veri e propri canoni e/o corrispettivi economici, giustificati dalla mera localizzazione di un impianto da fonte rinnovabile sul proprio territorio.

Tale prassi è stata alimentata sia attraverso la specifica previsione di norme di legge regionale, sia attraverso l’emanazione di provvedimenti amministrativi, che costringevano gli operatori alla sottoscrizione di specifici accordi negoziali (generalmente “convenzioni comunali per la costruzione ed esercizio degli impianti”). Ciò che preme rilevare in questa sede è che la giurisprudenza è costante nel ritenere tali accordi radicalmente nulli, perché privi di causa e comunque in contrasto con norme imperative di legge.

Senza pretesa di esaustività, riportiamo in questa sede le più importanti pronunce succedutesi nel tempo:

1.        con sentenza 1 aprile 2008, n. 709, il TAR Bari ha chiarito che la previsione di corrispettivi una tantum e/o compensazioni patrimoniali in capo agli operatori, giustificati dalla localizzazione di impianti sul proprio territorio è priva di causa e in contrasto con norme di legge. Il TAR ha ricordato che la realizzazione ed esercizio di tali impianti è una libera attività di impresa e che la previsione di compensazioni patrimoniali in favore del Comune, oltre a essere vietata dall’art. 12 del D.Lgs. 387/2003, finirebbe per contrastare con il principio di tipicità delle entrate sancito dall’art. 23 della Costituzione, evidenziando che “una simile espansione dei poteri impositivi delle autonomie locali determinerebbe effetti aberranti, in termini di costi di produzione supplementari gravanti sui produttori di energia da fonti rinnovabili, a beneficio di ristrette collettività ed a discapito della generalità degli utenti finali” (TAR Bari, 1 aprile 2008, n. 709).

1. con sentenza n. 118 del 29 gennaio 2009 il TAR Legge ha confermato che, ai sensi l’ art. 12, comma 6, del D.lgs. n. 387/2003 va letto in via coordinata con l’art. 1, comma 4, lett. f), della legge n. 239/2004 , con la conseguenza che possono essere imposte misure compensative di carattere ambientale e territoriale, ma non meramente patrimoniali, sempre che ricorrano tutti gli altri presupposti indicati nel citato art. 1, comma 4, lett. f) e che siano concrete e realistiche, cioè determinate tenendo conto delle specifiche caratteristiche dell’impianto e del suo specifico impatto ambientale e territoriale;

1. con sentenza n. 124 del 1 aprile 2010 la Consulta, chiamata a pronunciarsi sulla legittimità costituzionale della L.R. Calabria n. 42/2008 ha annullato le disposizioni regionali che imponevano condizioni e oneri economici per il rilascio dell’autorizzazione unica. La Corte ha chiarito che devono essere considerate misure compensative patrimoniali tutte le forme di “monetizzazione degli impatti ambientali” di un impianto, osservando che “la legge statale vieta tassativamente l’imposizione di corrispettivo quale condizione per il rilascio dei suddetti titoli abilitativi, in quanto la costruzione e l’esercizio di impianti per l’energia eolica sono libere attività d’impresa, soggette alla sola autorizzazione amministrativa della Regione”. Gli unici accordi ammessi sono quelli che contemplino misure di compensazione e riequilibrio ambientale: alla luce di tali accordi, il pregiudizio subito dall’ambiente per l’impatto del nuovo impianto, per il quale è stata richiesta autorizzazione, viene compensato, ad esempio, dall’impegno assunto dall’operatore economico proponente di ridurre le emissioni inquinanti;

1. con sentenza n. 1361 del 7 giugno 2013 il TAR Lecce ha ribadito la natura imperativa dell’art. 12 comma 6, con la conseguente “nullità – ai sensi dell’art. 1418 1° co. c.c. – di ogni previsione negoziale volta a sancire un beneficio pecuniario in favore dell’amministrazione, quale corrispettivo derivante dalla mera localizzazione sul territorio della stessa di un impianto di produzione di energia elettrica alimentata da fonti rinnovabili”;

1. con sentenza n. n. 409 del 23 giugno 2014 il TAR Basilicata, dopo aver ribadito che la previsione di misure compensative non meramente patrimoniali può essere introdotta solo nel rispetto dell’art. 12 del D.Lgs. 387/2003 e della L. 239/2004, ha specificato che non dà luogo a misura compensativa, in modo automatico, la semplice circostanza che venga realizzato un impianto di produzione di energia da fonti rinnovabili, a prescindere da ogni considerazione sulle sue caratteristiche e dimensioni e dal suo impatto sull’ambiente. Il TAR ha poi messo in luce che il procedimento autorizzativo “non può essere subordinato o condizionato a misure di compensazione, intese quale forma di monetizzazione degli effetti deteriori che l’impatto ambientale determina, per cui chi propone l’installazione di un determinato impianto s’impegna ad assicurare all’ente locale cui compete l’autorizzazione una prestazione in denaro ovvero determinati servizi o prestazioni privi di alcuna diretta connessione con l’impianto da autorizzare. E comunque tali misure compensative sono di competenza dello Stato o della Regione e non possono unilateralmente essere stabilite da un singolo Comune (cfr. C.d.S., sez. III, 14 ottobre 2008, n. 2849)”;

1.          con sentenza n. 23 del 2 febbraio 2016, il Tribunale Superiore delle Acque Pubbliche ha stabilito la nullità di tutte le clausole negoziali che riconoscano corrispettivi o canoni in favore dell’Ente locale, dichiarandole prestazioni patrimoniali “prive di causa” (posto che la realizzazione di tali impianti è libera attività di impresa), diverse da quelle sole e tassative ammesse per legge (quali l’IMU o, nel caso degli impianti idroelettrici, i canoni e sovracanoni per l’uso delle acque), distorsive della concorrenza, lesive della libertà di impresa e in contrasto con la disciplina comunitaria.

III.       Considerazioni conclusive

Alla luce della ormai consolidata giurisprudenza e della normativa di riferimento, incluso le Linee Guida Nazionali approvate con DM 10 settembre 2010, è ormai auspicabile il definitivo superamento della prassi seguita in passato da moltissimi Comuni, volta a “negoziare” il proprio consenso amministrativo al fine di ottenere pagamenti non dovuti.

Se tale “svolta” fa ben sperare per il futuro, resta comunque demandata ad una valutazione caso per caso delle convenzioni onerose già sottoscritte dagli operatori con i Comuni interessati dai singoli progetti in data antecedente alle Linee Guida Nazionali.

In passato, infatti, la maggior reddittività degli incentivi pubblici spingeva un gran numero di operatori a trovare accordi onerosi con i Comuni, al fine di evitare contenziosi e confidando nella stabilità del proprio investimento.

I continui tagli verificatisi negli ultimi anni (decurtazione degli incentivi, rimodulazione degli incentivi già riconosciuti, riforma del servizio di dispacciamento, ecc.) hanno tuttavia modificato radicalmente le condizioni economiche degli operatori, rendendo in alcuni casi non sostenibili le pattuizioni e compensazioni patrimoniali originariamente stabilite.

In tale contesto, è oggi possibile, previa una valutazione giuridica specifica e attenta dei contenuti della convenzione, rivolgersi al Giudice (civile o amministrativo, in base ai singoli casi) per far valere la nullità delle convenzioni sottoscritte con i Comuni, rivendicando il proprio diritto ad ottenere le somme già versate e/o a riportare a legittimità gli accordi originariamente sottoscritti.